Guarda y Custodia
En toda crisis de pareja se hace necesario pensar sobre la fórmula a adoptar para el cuidado de los hijos.
A nivel estatal, la Ley 15/2005 de 8 de julio, por la que se modificó el Código Civil en materia de separación y divorcio, ya recogió la posibilidad de solicitar la custodia compartida de los hijos.
Tal y como establece el artículo 92.5 del Código Civil, se podrá conceder la custodia compartida cuando la soliciten ambos cónyuges de mutuo acuerdo, procurando no separar a los hermanos.
No obstante, cuando en los divorcios dicha medida de custodia compartida sólo sea peticionada por uno de los cónyuges, se prevé como medida excepcional (aunque el Tribunal Supremo establece que no debe tratarse de algo excepcional) que sólo podrá acordarse si de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor.
El juez, antes de acordar la concesión de la custodia compartida, deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio (en todo caso a los que tuvieren más de 12 años) y valorar la relación que los padres mantengan entre sí.
En ningún caso, procederá el otorgamiento de la guarda y custodia compartida cuando cualquiera de los cónyuges esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos o bien cuando el Juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.
El juez podrá recabar la opinión de especialistas cualificados relativo al régimen de custodia más beneficioso para el menor y a la idoneidad de los padres para ejercer la patria potestad.
Dicho informe podrá ser solicitado a instancia de las partes, del Ministerio Fiscal o acordarse de oficio.
A nivel autonómico, en la Comunidad Autónoma Valenciana, la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, apuesta por introducir la custodia compartida en todos los casos en los que sea posible.
A la hora de decidir la fórmula de custodia compartida, se han de calibrar los distintos criterios y presupuestos procesales necesarios para su aplicación, siempre en beneficio del superior interés del menor o “favor filii”.
La autoridad judicial para la determinación y concesión de la guarda y custodia compartida valorará los siguientes factores:
- La edad de los menores y el número de hijos. En los casos de menores lactantes, se podrá establecer un régimen de convivencia provisional, de menor extensión, acorde con las necesidades del menor, que deberá ser progresivamente ampliado a instancia de cualquiera de los progenitores.
- La opinión de los hijos/as menores, sus deseos y preferencias, cuando tuvieran la madurez suficiente y, en todo caso, cuando hayan cumplido los 12 años.
- La dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos/as menores, y la capacidad de cada progenitor.
- Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan.
El resultado del informe del equipo psicosocial de los Juzgados exigido legalmente, aunque no es vinculante para el juez, es fundamental y casi siempre determinante respecto al tipo de custodia y de visitas a establecer en la sentencia.
Este equipo está formado por un psicólogo y un trabajador social que entrevistan a los padres y a los menores, observan la interacción de los niños con ambos progenitores y realizan pruebas diagnósticas a los padres. - Los supuestos de arraigo social, escolar y familiar de los hijos/as menores.
Que las pautas educativas de los padres para con los hijos menores sean similares. - Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores.
- La disponibilidad de cada uno de ellos para mantener trato directo con cada hijo/a menor de edad.
- La cercanía de domicilios. Si ambos progenitores viven en ciudades distintas será inviable la concesión de una custodia compartida.
- El cumplimiento de los padres de sus deberes en relación con los hijos.